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Expediente Regulación Empleo: “Memoria explicativa Despidos”

ERE
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Ejemplo de Memoria explicativa de las Causas y Motivos del despido colectivo durante una Regulación de Empleo.


La Memoria explicativa del Expediente de Regulación Empleo, precisa las razones por las que la empresa inicia el procedimiento de ERE. A continuación un ejemplo de Memoria.


INFORME SOBRE MEDIDAS DE CARÁCTER LABORAL A ADOPTAR ANTE LA SITUACIÓN DE CRISIS DEL SECTOR DE ACTIVIDAD "ABC"

La actual coyuntura internacional provocada por los recientes acontecimientos del pasado mes de ... y la consecuente retracción en la economía en general, y en especial en el sector ..., hace necesario la adopción de medidas consistentes en la adecuación a las nuevas necesidades productivas de los recursos humanos de la empresa, con el fin de adecuar la estructura de costes de la empresa a las necesidades impuestas por la coyuntura del mercado.

Es evidente que dependiendo de la actividad concreta de cada Entidad, ésta habrá acusado en mayor o menor medida, en su estructura productiva, la repetida situación internacional. Así, una Entidad en cuya actividad empresarial tenga una incidencia significativa hacia tal mercado, es claro que sufrirá de forma más desfavorable esta situación que aquella Entidad que fundamentalmente se ocupe de tal mercado . Estas reflexiones pretenden resaltar que cada Entidad es un caso particular ya que su actividad concreta y la incidencia de cada tipo de servicios en su producción total no tiene porque repetirse en ninguna otra empresa. Las líneas de actuación que se exponen a renglón seguido pretenden situar a las diferentes empresas asociadas ante los instrumentos que nuestra legislación ofrece para adecuar, desde un punto de vista laboral, su estructura a los requerimientos derivados de la situación presente.

Con carácter general es necesario realizar dos puntualizaciones:

  • Primera. Cualquier medida de índole laboral (ya se trate de medidas de carácter individual, como colectivo), deben ir acompañadas de otras iniciativas. Es interesante ofrecer, por ejemplo, medidas de contención de inversiones en publicidad, gastos generales, unificación de puntos de venta en un solo local allá en donde existan dos, supresión de programaciones que habitualmente ofrecen resultados de explotación negativos y que se mantienen por pura imagen, etc. Hay que huir de la imagen de que la situación económica desfavorable se pretende solucionar exclusivamente con medidas de carácter laboral.
  • Segunda. Aunque la situación que vivimos parece notoria y no necesitada de prueba, no hay que olvidar que cada empresa, como caso particular que es, ha de acreditar de forma clara e indubitada la concurrencia en su caso concreto de la situación productiva o económica desfavorable. Como quiera que ésta última ha empezado a evidenciarse en las cuentas de explotación de los meses de especificar, fundamentalmente, es muy importante que la información que se elabore se haga en términos comparativos con iguales meses de los años 2.008 y 2.009. La explicación es clara. Hay Entidades que pueden obtener beneficios en el año 2.008 por el simple hecho de razón. En teoría la existencia de estos beneficios impediría alegar una situación económica desfavorable. Para invocar esta causa, en realidad lo que ha de acreditarse es que en relación con iguales períodos de años anteriores el descenso de producción ha sido muy acusado, que es una situación que presumiblemente se va a proyectar en los próximos meses o años y que, por ello, las medidas a adoptar van dirigidas a estabilizar la empresa y evitar que incurra en unas pérdidas de explotación inmediatas que comprometan su viabilidad.

Podemos sistematizar en 2 grandes grupos las medidas que pueden adoptarse:

A) EXTINCION DE LA RELACION LABORAL

I.- Legislación Aplicable:

  • Art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores.
  • RD 43/1.996, de 19 de Enero sobre Procedimientos de Regulación de Empleo y de actuación administrativa en traslados colectivos.

II.- Causas justificativas del despido objetivo:

La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se debe producir cuando exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativa o de producción. En base a los efectos provocados por los atentados del pasado mes de septiembre, es esta última causa, el móvil productivo, en relación con la primera (causa económica), es el que, con carácter general, seria más conveniente alegar en caso de que se adoptase esta medida. Centrándonos pues en esta causa, para que este objetivamente acreditada, es necesario que se den los siguientes requisitos:

1.- Existencia de dificultades/disfunciones en el entorno o sector que provoque un descenso progresivo de la actividad de la empresa. En este apartado es en donde manifiestan toda su importancia los informes de expertos independientes o los de los propios auditores de la sociedad, si existen, por la vía de la "constatación de hechos". Esta última se limitan a comparar magnitudes de ventas, por tipo de servicios, en la Entidad afectada durante determinados períodos de tiempo a lo largo de diferentes años.

2.- Que este descenso en la actividad de la empresa ponga en peligro la viabilidad futura de la empresa y del empleo, por lo que se haga necesario amortizar determinados puestos de trabajo ya que de no proceder de este modo se desequilibraría el proyecto empresarial (es en este punto donde entra en juego la causa económica).

3.- Exista una relación causa-efecto entre la medida adoptada y la disminución de la producción, esto es, que equivalga a ayudar, junto con otras medidas adoptadas, a superar la citada situación, no requiriéndose que el despido adoptado sea por si solo medida suficiente para la superación de la crisis, basta pues que contribuya a la mejoría de la empresa.

En caso de que sea una o varias secciones de la empresa la que se encuentre en esta situación, y no la empresa en su totalidad, la causa a alegar se debería ceñir en una caída en la demanda del segmento de la producción cuyos servicios presta esta sección.

A pesar de que la alegación de esta causa no requiere la existencia de perdidas, seria conveniente la conjugación de esta con la puramente económica. Al producirse los atentados ya pasada la temporada alta, en la mayoría de los casos el ejercicio económico no se cerrará con pérdidas; seria en consecuencia necesario, para acreditar esta causa, establecer la comparativa de resultados con respecto a los mismos meses de ejercicios anteriores.

III.- Tipología:

En caso de que existan las razones objetivas que justifiquen la adopción de estas medidas, la normativa vigente establece una doble vía, con procedimientos totalmente distintos en función del número de trabajadores que se vean afectados por las citadas medidas.

IV.- Despido Colectivo:

Se entiende la extinción de contratos de trabajo, fundados en las causas anteriormente citadas, cuando en un periodo de 90 días afecte al siguiente número de trabajadores (art. 51.1 ET y art. 1 RD 43/96):

  • Empresas que ocupen entre 6 y 10 trabajadores: Se extinga la totalidad de los contratos por el cese total de la actividad.
  • Empresas que ocupen entre 11 y 99 trabajadores: La reducción afecte al menos a 10 trabajadores.
  • Empresas entre 100 y 299 trabajadores: la reducción afecte al 10% del número de trabajadores de la plantilla.
  • Empresas de 300 o más trabajadores: Cuando afecte a 30 o más trabajadores.

Para el computo del número de extinciones se toman en consideración las producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, esto es, despido disciplinario declarado improcedente (no así el procedente), resolución en el periodo de prueba, resolución del contrato a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial (art. 50 ET); no se computan las extinciones motivadas por la expiración del tiempo convenido (eventuales o interinidad) o por la realización de la obra o servicio.

Son nulas (efecto de despido nulo) las extinciones que se produzcan cuando, en periodos sucesivos de noventa días y con objeto de eludir las previsiones legalmente establecidas que a continuación se detalla, la empresa realiza despidos objetivos en número inferior a los umbrales reseñados y sin que concurran causas nuevas que lo justifiquen.

- Expediente de Regulación de Empleo (art. 51 E.T, RD 43/96 y art. 124 LPL):

En caso de proceder al despido colectivo, este debe llevarse a cabo a través de un procedimiento legalmente establecido y autorizado por la Autoridad Laboral competente.

1.- Inicio ( art. 51.2 y 3 ET y art. 5 y 6 RD 43/1.996) La empresa (también puede iniciarse a instancias de los representantes de los trabajadores) debe presentar solicitud dirigida a la autoridad competente (cuyas reglas de reparto se establecen en art. 2 del RD 43/1.996 en función de la Comunidad Autónoma de que se trate, trabajadores y centros de trabajo afectados), en el que además de los requisitos comunes a cualquier solicitud y los hechos y razones que justifican la petición, se debe acompañar la siguiente documentación:

  • Memoria explicativa de las causas del despido, esto es, para el caso de alegar causa productiva, los proyectos e informes técnicos justificativos del despido, las medidas a adoptar y el efecto en la viabilidad de la empresa; además, y respecto de la causa económica, documentación debidamente auditada por entidad ajena a la empresa de la evolución económica y financiera desde la fecha especificar, así como su comparativa con el mismo periodo de ejercicios anteriores.
  • Los trabajadores habitualmente empleados en la empresa en los últimos dos años (número y categorías), trabajadores afectados, criterios de el porqué de estos trabajadores y el periodo en el cual se va a proceder a extinguir sus contratos.
  • Plan de acompañamiento social únicamente para empresas de cincuenta o más trabajadores. Este plan debe contener las medidas previstas que tengan como objetivo reducir los efectos del despido (integración de los trabajadores afectados en otras empresas del grupo …). En caso de que sea inviable la adopción de este tipo de medidas debe acreditarse esta imposibilidad así como los intentos realizados.
  • Comunicación del inicio del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, así como acreditar que se les ha solicitado el correspondiente informe.
  • Comunicar la venta de los bienes de la empresa (salvo los que constituyan el trafico normal de su actividad), si afecta a más del 50% de la plantilla.

2.- Período de Consultas: (art. 51.2 y 4 ET y art. 8 RD 43/1.996) Simultáneamente a la solicitud ante la administración competente, se debe abrir periodo de consultas (de duración que en ningún caso puede ser inferior a 30 días naturales o de 15 en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores) con los representantes legales de los trabajadores. A esta comunicación se acompañarán la documentación que acredite la causa y la justificación de las medidas. El periodo de consultas debe realizarse con los representes unitarios de los trabajadores (comité o delegados) y en su defecto con los trabajadores individualmente considerados. No se permite que se negocie con organizaciones sindicales en defecto de representación unitaria aunque si, a pesar de ser una cuestión poco clara, serian validos los acuerdos con las organizaciones sindicales en caso de existir representación unitaria (y con esta no se hubiera llegado a un acuerdo), siempre que la representación sindical represente a la mayoría de los miembros del comité de empresa o delegados de personal.

De finalizar este periodo de consultas con acuerdo, este debe comunicarse a la autoridad laboral, que salvo que aprecie fraude, dolo coacción o abuso ratificará el acuerdo (si en el plazo de quince días no se ha pronunciado expresamente se entiende que valida el acuerdo alcanzado). En caso contrario, y previa comunicación a la autoridad laboral competente, tendrá esta un plazo de 15 días para pronunciarse expresamente, dictando resolución que estime o desestime en todo o en parte la solicitud planteada.

3.- Efectos de la aprobación del Expediente:

  • Se autoriza para que se proceda a la extinción de los trabajadores afectados, ya que es necesario una comunicación expresa, que amparándose en la resolución, haga efectivo el despido. Si se ha procedido a despedir a algún trabajador ya iniciado el expediente de regulación no habiendo recaído resolución (expresa o presunta) que lo autorizase se deben pagar los salarios de tramitación hasta este momento, esto es, no procede despedir a los trabajadores con anterioridad a la resolución del expediente aunque se tenga claro que la Administración estime el expediente o habiendo acuerdo con los representantes se extinga antes de que pase 15 días que tiene la Administración para resolver, ya que los efectos económicos serán los mismos.
  • Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la decisión extintiva, una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, prorroteándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades (o cuantía superior si así se acordó con los representantes de los trabajadores). Los posibles desacuerdos en cuanto a la determinación del salario diario regulador a efectos de calcular la indemnización, podrán ser reclamados por el trabajador ante el orden social (reclamación de cantidad), sin que ello afecte a la extinción del contrato.
  • Únicamente para empresas de menos de 25 trabajadores, se abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores; en este supuesto no es responsable subsidiario de la deuda, es deudor directo, asumiendo esta responsabilidad por imperativo legal (art. 19.3 RD 505/1985), constituyendo un pago directo no resarcible a costa de la empresa.. Se inicia, bien a instancia de la empresa o bien de oficio, en defecto de aquella, cuando exista resolución firme que autorice la extinción de los contratos por las conocidas causas. Todo ello, con independencia de la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de la empresa.
  • En cuanto a los trabajadores se refiere, estos tendrá derecho a la prestación por desempleo (si reúnen los requisitos legalmente establecido para ello).

La resolución puede ser impugnada, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando la ejecución pudiera acarrear perjuicios de difícil reparación o cuando concurra alguna de las causas de nulidad de pleno derecho en la citada resolución.

A pesar de que se apruebe el expediente de regulación de empleo, el trabajador afectado puede demandar a la empresa por despido, dándose dos vertientes diferenciadas, una primera en la que en la propia autorización se especifica el trabajador despedido (es competente en orden contencioso-administrativo), y una segunda en la que en la resolución se autoriza la extinción de una relación de un número de trabajadores y se concreta con posterioridad en un listado posterior que trabajadores son os despedidos (competencia orden social).

  • Trabajadores Afectados por el Expediente de Regulación de Empleo. Forma y criterios:

El excedente laboral puede identificarse a partir de dos vías: una primera cuantitativa, fijando el número de trabajadores que exceden; y una segunda cualitativa, cuando se señalan determinadas áreas o puestos de trabajo amortizables. En el supuesto de que se alegue causa productiva para proceder a la extinción del contrato y, en particular, cuando la crisis afecte a determinadas áreas secciones de la empresa, el método más aconsejable a utilizar es el segundo. La primera formula al no incidir sobre las áreas deficitarias, exige una segunda fase de recolocación, ya que en el momento de aprobarse el expediente no se identifican los puestos de trabajo que se consideran amortizables, y es en una segunda fase cuando la empresa debe utilizar criterios objetivos para determinar los trabajadores afectados con la extinción-recolocación, criterios que deberá acreditar ante la autoridad administrativa.

Dentro del puesto a amortizar, la elección del trabajador es libre. No tiene prioridad los trabajadores con más antigüedad, pudiendo amortizarse puestos de trabajo fijos, aunque haya trabajadores temporales que realicen las mismas funciones. Los representantes de los trabajadores tienen prioridad, salvo que se acredite que el puesto a amortizar lo desempeña dicho representante.

El colectivo que presumiblemente pueda acoger con menos reparos la extinción del contrato, será aquellos trabajadores con una edad superior a los 60 años los cuales, tras dos años cobrando la prestación por desempleo, o con posibles medidas de ayuda que con posterioridad se expondrán, pasarían a ser beneficiarios de la jubilación en su modalidad contributiva ordinaria al alcanzar los 65 años, o la jubilación anticipada si reúnen los requisitos establecidos legalmente al efecto (haber cotizado antes de 1 de enero de 67 y tener más de 35 años cotizados). Por el contrario, el colectivo más problemático a priori es el formado por trabajadores con una edad comprendida entre 40 y 55 años con alta antigüedad en la empresa.

  • Ayudas trabajadores afectados:

Con el fin de paliar la perdida de poder adquisitivo de los trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales concede determinadas ayudas sociales para estos trabajadores. Estas ayudas pueden ayudar a llegar a un consenso con los representantes de los trabajadores o con estos individualmente considerados. Una de estas medidas, y cuya solicitud puede formularse directamente por la empresa es la que se recoge en la Orden Ministerial de 5 de Octubre de 1.994, que tiene como objetivo establecer un plus de garantía económica a los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo entre el momento de la extinción y la fecha en la que se alcanza la situación de jubilación contributiva en el sistema de la Seguridad Social. Podrán optar a esta ayuda los trabajadores que tengan 60 o más años y que cuando cumplan los 65 años reúnan los requisitos para acceder a pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Se necesita previa y expresa conformidad con cada trabajador individualmente considerado. La cuantía de la ayuda es inicialmente del 75% del resultado de dividir entre siete la suma de las bases de cotización de contingencias profesionales (excluidas horas extras) correspondientes a los 6 meses anteriores a la fecha de la efectividad de la ayuda, correspondiendo un 60% a la empresa y un 40% a la Administración correspondiente. Su situación a efectos de seguridad social es la de asimilada al alta.

  • Efectos para la nueva contratación indefinida:

Las empresas que extingan por despido colectivo contratos bonificados al amparo del RD 12/2.001, RD 9/1.997, de 17 de mayo, Ley 64/1.997, de 26 de diciembre. Ley 50/1.998, de 30 de diciembre. Ley 55/1.999, de 29 de diciembre y ley 14/2.000, de 29 de diciembre, quedaran excluidos de las ayudas contempladas en el RD 12/2.001 de fomento de la contratación indefinida por un periodo de 12 meses y afectará a un número de contrataciones igual al de las extinguidas.

V.- Amortización Individual del Puesto de Trabajo:

Se entiende la extinción de contratos de trabajo, fundados en las causas anteriormente citadas, cuando afecte a un número inferior de trabajadores establecido para el supuesto de despido colectivo. No requerirá expediente de regulación de empleo cuando afecte a toda la plantilla de una empresa que cese su actividad siempre que el número de trabajadores sea 5 o menos. Es necesario que en los noventa días anteriores o posteriores no se hubieran o se extingan contratos por causas no imputables al trabajador que provoquen que se superen los umbrales del despido colectivo.

Los requisitos que han de cumplirse para la adopción de la medida extintiva son los siguientes:

  • Comunicación escrita al trabajador alegando la causa. Se ha de concretar los hechos en los que se funde la necesidad de amortizar el puesto de trabajo (no es necesario una absoluta pormenorización). Se ha de exponer la conexión entre la decisión y la futura viabilidad de la empresa. Debe remitirse copia a los representantes de los trabajadores y sección sindical a la que pertenezca el trabajador.
  • Simultáneamente a la entrega de la comunicación, debe ponerse a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades; es en la propia comunicación donde se tiene que especificar la cantidad de la indemnización y el plazo y lugar donde el trabajador puede retirarla. En caso de que la empresa, por problemas de liquidez, y habiéndose argumentado causa económica no pueda poner a disposición de la empresa la citada indemnización, debe hacerlo constar en la propia comunicación.
  • Concesión de un plazo de preaviso de 30 días que se computa desde que la entrega de la comunicación hasta que esta se hace efectiva; durante este periodo de tiempo, el trabajador tendrá derecho a una licencia retr4ibuida de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; esta circunstancia (fecha de efectos del despido y licencia) debe estar expresamente recogida en la comunicación.

El plazo para interponer demanda de despido es de 20 días hábiles, desde la fecha de efectos del despido, si bien, este puede adelantar la acción desde que le es notificada la decisión extintiva. El trabajador afectado podrá impugnar el despido aún cuando acepte la indemnización y disfrute el permiso concedido.

El acto de juicio versara sobre la acreditación de si concurre la causa que se imputa en comunicación escrita y se hayan respetado los requisitos formales. La sentencia podrá ratificar el despido (declaración de procedencia); en el supuesto de que no se acrediten las causas alegadas declarará la improcedencia pudiendo optar la empresas entre la readmisión o la indemnización (45 días de salario); por último podrá declarar el despido nulo, bien por no haberse respetado los requisitos formales exigidos (debe iniciarse un nuevo despido con una nueva fecha de efectos), o por tener móvil discriminatorio. Un colectivo sensible a efectos de catalogar el despido como nulo es el formado por trabajadores en situación de baja por maternidad, permiso por lactancia, excedencia por cuidado de hijos y similares, esto es, trabajadores en esa situación si no se acredita la causa, la empresa no tendrá opción de indemnizarle, sino que deberá readmitirle necesariamente.

En cuanto a los trabajadores afectados (criterios), los efectos que el despido objetivo ocasiona con respecto a la nueva contratación indefinida, pago directo del 40% a cargo de las indemnizaciones para empresas de menos de 25 trabajadores y las medidas de ayuda contempladas en la Orden Ministerial de 5 de octubre de 1.994, remitirnos a lo ya comentado en relación a estos temas en el despido colectivo.

Por último, en este apartado señalar que si el trabajador afectado por el despido objetivo es uno de los que sufrieron una transformación de su contrato temporal en indefinido, o contratación indefinida desde un primer momento por pertenecer a determinados colectivos, todo ello al amparao de los programas de empleo de los últimos tres años, la indemnización a abonar sería de 33 días por año de servicio si el despido objetivo del que ha sido objeto fuera declarado improcedente por la jurisdicción social.

B) SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO


Una alternativa a la extinción de los contratos de trabajo consiste en la suspensión de los mismos cuando del expediente se desprenda que tal medida es necesaria para la superación de la situación coyuntural de la actividad de la empresa.

El proceso es idéntico al anteriormente expuesto para la extinción, con las siguientes salvedades: no hay que abonar indemnización alguna, el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores ha de ser de 15 días y la documentación a presentar ha de acreditar que se trata de una situación coyuntural de la empresa.

La adopción de medidas distintas (extinción/suspensión) por empresas dirigidas al mismo segmento de la producción que se resuelvan por el mismo órgano administrativo puede dar lugar a resoluciones que perjudiquen a aquellas empresas que opten por la extinción.

La suspensión del contrato de trabajo puede ser completa o parcial; en el segundo caso, el trabajador prestará sus servicios para la empresa por el tiempo estipulado, y percibirá las prestaciones por desempleo en función de la reducción de la jornada establecida (art. 1.4 RD 625/1.985, de 2 de abril, sobre protección por desempleo); en el segundo caso, el trabajador no prestará servicios para la empresa percibiendo la totalidad de las prestaciones por desempleo a la que tenga derecho (art. 1.4 RD 625/1.985)

En cuanto a los gastos sociales se refiere, y referido a las contingencias profesionales, se aplica el porcentaje correspondiente a los trabajadores en situación de baja; en cuanto al desempleo, la empresa ingresa su aportación y el INEM la del trabajador.

Una vez superada las conocidas causas, el trabajador tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que hasta ese momento venia desarrollando.

C) OTRAS MEDIDAS PARA EVITAR DESPIDOS Y SUSPENSION


Con independencia de las extinciones (individuales o colectivas) y las suspensiones temporales de contrato de trabajo las empresas pueden adoptar otras medidas con carácter secundario e incluso principal. Entre ellas, reducciones de jornada, transformación de contratos de trabajo a tiempo completo en contratos de trabajo a tiempo parcial, excedencias voluntarias (previstas en el Convenio y en el Estatuto de los Trabajadores, con el inconveniente de que el trabajador no tendría derecho a desempleo), absorción y compensación de mejoras salariales en relación con los incrementos que puedan pactarse en el Convenio Colectivo, reubicación profesional, etc.

El procedimiento para adoptar todas estas medidas será el de acuerdo individual con el trabajador afectado o el acuerdo con el Comité de Empresa (en las medidas de carácter colectivo), según los casos.

 

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